［作成・更新日：2018.1.10］

　正当な特許権者等によって製品が適法に流通に乗せられた時点で、その製品に係る特許権は目的を達成し、使い尽くされ、これにより、当該製品を譲渡等により適法に取得した者が当該製品を再譲渡等しても、特許権の効力は及ばず、特許権侵害とはならないという理論を消尽論といいます。消尽には、製品が日本国内で流通する場合の国内消尽と、外国で流通する製品を輸入して日本国内で流通させる場合の国際消尽とがあります。下記「ＢＢＳ並行輸入事件」最高裁判決により、国内消尽は肯定されたものの、国際消尽は必ずしも肯定されていません。
　消尽論は、特許権だけでなく、実用新案権、商標権、意匠権についても適用されるとするのが一般的です。また、映画の著作物の頒布権については、消尽論は適用されないという見解が多いのですが、下記「中古ゲームソフト事件」最高裁判決により、ゲームソフトのような一般的な映画の著作物でない映画の著作物の頒布権については消尽論が認められるようになりました。
　また、消尽の例外として、特許製品の再生産の問題（リサイクル問題）がありますが、これは、下記「インクタンク事件（インクカートリッジ事件）」最高裁判決により、考え方が定立されました。

 

＜特許＞
● 最判平9・7・1　平成7年(ｵ)1988　民集51巻6号2299頁、裁判集民事183号585頁　「ＢＢＳ並行輸入事件」
「　特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し、もはや特許権の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである。けだし、(１)　特許法による発明の保護は社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものであるところ、(２)　一般に譲渡においては、譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり、特許製品が市場での流通に置かれる場合にも、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として、取引行為が行われるものであって、仮に、特許製品について譲渡等を行う都度特許権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害され、特許製品の円滑な流通が妨げられて、かえって特許権者自身の利益を害する結果を来し、ひいては「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与する」（特許法一条参照）という特許法の目的にも反することになり、(３)　他方、特許権者は、特許製品を自ら譲渡するに当たって特許発明の公開の対価を含めた譲渡代金を取得し、特許発明の実施を許諾するに当たって実施料を取得するのであるから、特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているものということができ、特許権者又は実施権者から譲渡された特許製品について、特許権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないからである。
　しかしながら、我が国の特許権者が国外において特許製品を譲渡した場合には、直ちに右と同列に論ずることはできない。すなわち、特許権者は、特許製品を譲渡した地の所在する国において、必ずしも我が国において有する特許権と同一の発明についての特許権（以下「対応特許権」という。）を有するとは限らないし、対応特許権を有する場合であっても、我が国において有する特許権と譲渡地の所在する国において有する対応特許権とは別個の権利であることに照らせば、特許権者が対応特許権に係る製品につき我が国において特許権に基づく権利を行使したとしても、これをもって直ちに二重の利得を得たものということはできないからである。
・・・
　・・・我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合においては、特許権者は、譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である。すなわち、(１)　さきに説示したとおり、特許製品を国外において譲渡した場合に、その後に当該製品が我が国に輸入されることが当然に予想されることに照らせば、特許権者が留保を付さないまま特許製品を国外において譲渡した場合には、譲受人及びその後の転得者に対して、我が国において譲渡人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したものと解すべきである。(２)　他方、特許権者の権利に目を向けるときは、特許権者が国外での特許製品の譲渡に当たって我が国における特許権行使の権利を留保することは許されるというべきであり、特許権者が、右譲渡の際に、譲受人との間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意し、製品にこれを明確に表示した場合には、転得者もまた、製品の流通過程において他人が介在しているとしても、当該製品につきその旨の制限が付されていることを認識し得るものであって、右制限の存在を前提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる。そして、(３)　子会社又は関連会社等で特許権者と同視し得る者により国外において特許製品が譲渡された場合も、特許権者自身が特許製品を譲渡した場合と同様に解すべきであり、また、(４)　特許製品の譲受人の自由な流通への信頼を保護すべきことは、特許製品が最初に譲渡された地において特許権者が対応特許権を有するかどうかにより異なるものではない。」

※　国内消尽については争点でないため傍論として認めている。著作物の頒布権の消尽を争点とした下記平成13年(受)952（中古ゲームソフト事件）によって正式に認められることになる。
※　国際消尽については否定し、黙示の実施許諾論により並行輸入を認めている。
※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース

 

● 東京地判平12・8・31　平成8年(ﾜ)16782　「レンズ付きフィルムユニット事件（使い捨てカメラ事件、写ルンです事件）」
「１　国内消尽について
　・・・（最高裁平成７年(オ)第一九八八号同九年七月一日第三小法廷判決・民集第五一巻六号二二九九頁参照）。しかしながら、特許製品がその効用を終えた後においては、特許権者は、当該特許製品について特許権を行使することが許されるものと解するのが相当である。けだし、①　一般の取引行為におけるのと同様、特許製品についても、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として、市場における取引行為が行われるものであるが、右にいう使用ないし再譲渡等は、特許製品がその効用を果たしていることを前提とするものであり、年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等によりその効用を果たせなくなった場合にまで譲受人が当該製品を使用ないし再譲渡することを想定しているものではないから、その効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、市場における商品の自由な流通を阻害することにはならず、②　特許権者は、特許製品の譲渡に当たって、当該製品が効用を終えるまでの間の使用ないし再譲渡等に対応する限度で特許発明の公開の対価を取得しているものであるから、効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、特許権者が二重に利得を得ることにはならず、他方、効用を終えた特許製品に加工等を施したものが使用ないし再譲渡されるときには、特許製品の新たな需要の機会を奪い、特許権者を害することとなるからである。
　・・・
　また、当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き、これを新たな部材に交換した場合にも、特許権者は、当該製品について特許権を行使することが許されるものと解するのが相当である。けだし、このような場合には、当該製品は、もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということができないからである。もっとも、特許発明を構成する部材であっても消耗品（例えば、電気機器における電池やフィルターなど）や製品全体と比べて耐用期間の短い一部の部材（例えば、電気機器における電球や水中用機器における防水用パッキングなど）を交換すること、又は損傷を受けた一部の部材を交換することにより製品の修理を行うことによっては、いまだ当初の製品との同一性は失われないものと解すべきである。
　・・・
２　国際消尽について
　・・・（前掲最高裁第三小法廷平成九年七月一日判決）。しかしながら、右のような場面においても、当該特許製品がその効用を終え、あるいは特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材が交換されたときには、特許権者による権利行使は許されると解するのが相当である。けだし、①　国外での経済取引においても、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得することを前提として取引行為が行われるものであり、その点は特許製品についても同様であるが、それは、特許製品がその効用を果たしていることを前提とするものであるから、その効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、国際取引における商品の自由な流通を阻害することにはならず、②　譲受人又は譲受人から特許製品を譲り受けた第三者が、その効用を終えた後の特許製品を我が国に輸入し、あるいは我が国において使用ないし譲渡することは、特許権者において当然に予想されるところではないというべきであり、また、③　特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換した製品は、もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということができないからである。」

※　特許製品のリサイクルに関し、消尽の例外となる２つの類型を判示している（類型論）。下記平成17年(ﾈ)10021（インクカートリッジ事件控訴審）はこの類型論を明確化した。

 

● 東京高判平13・11・29　平成13年(ﾈ)959　判時1779号89頁、判タ1104号259頁　「置換プリン事件（アシクロビル事件）」
「　・・・（ＢＢＳ最高裁判決参照）・・・
　したがって、特許権者等が、我が国の国内において当該特許発明の実施品である特許製品を譲渡した場合は、これを買い受けた者が、特許製品を業として使用し、譲渡等するために、当該特許製品を修理等したとしても、その修理等の行為が、特許発明に含まれない部品の交換であったり、特許発明の構成要素である部品の交換であったりなどしても、当該製品の使用を継続するために通常必要な部品の交換（電池やフィルターなどの消耗品、あるいは耐用期間の短い一部の部品の交換がその典型例であるが、必ずしもこれらの行為に限定されるわけではない。）等であって、実施対象の同一性の範囲内において行われる限りは、それらの行為は、当該製品の継続的な使用や中古品としての再譲渡等に必要な行為であり、その製品の本来の寿命を全うさせる行為であって、当該製品を新たに生産する行為とはいえないものであるから、当該特許権の効力は、このような修理行為等に対して及ぶことはないというべきである。
　しかし、当該特許発明の主要な構成に対応する主要な部品を交換するなどして、修理等の域を超えて、実施対象を新たに生産するものと特許法上評価される行為、すなわち、特許発明の主要な構成に対応する主要な部品の交換等により、特許権者等が譲渡した特許製品に含まれる実施対象と同一のものとはみなされなくなるものを生産する行為は、もはや単なる修理やオーバーホールなどということはできず、特許権者等が本来専有する実施権である、特許発明の実施対象を生産する行為に該当し、この新たな生産行為について、当該特許権の効力が及ぶのは当然というべきである。すなわち、特許権の消尽といっても、特許権の効力のうち、生産する権利については、もともと消尽はあり得ないのであり、前記のとおり、消尽するのは、特許権者等の生産に係る特許製品に含まれる実施対象を業として使用し、譲渡等する権利であり、特許製品を適法に購入した者といえども、特許製品を構成する部品や市場で新たに購入した第三者製造の部品等を利用して、新たに別個の実施対象を生産するものと評価される行為をすれば、特許権を侵害することになるのは当然というべきである。」

※　上記平成8年(ﾜ)16782の類型論を採用した一審（平成11年(ﾜ)27944）と異なり、類型論を採用せず、「生産」該当性を判断基準としている。

 

● 東京地判平16・12・8　平成16年(ﾜ)8557　民集61巻8号3050頁、判時1889号110頁　「インクタンク事件（インクカートリッジ事件）」
「１　争点(1)（物の特許の消尽）について
ア　国内消尽について
　・・・（ＢＢＳ事件最高裁判決）。しかしながら、特許権の効力のうち生産する権利については、もともと消尽はあり得ないから、特許製品を適法に購入した者であっても、新たに別個の実施対象を生産するものと評価される行為をすれば、特許権を侵害することになる。そして、本件のようなリサイクル品について、新たな生産か、それに達しない修理の範囲内かの判断は、特許製品の機能、構造、材質、用途などの客観的な性質、特許発明の内容、特許製品の通常の使用形態、加えられた加工の程度、取引の実情等を総合考慮して判断すべきである。特許製品の製造者、販売者の意思は、価格維持の考慮等が混入していることがあり得るから、特許製品の通常の使用形態を認める際の一事情として考慮されるにとどまるべきものである。
イ　国際消尽について
　・・・（ＢＢＳ事件最高裁判決）。しかしながら、・・・上記アと同様な事情が認められる場合には、特許権者による権利行使は許されると解される。
・・・
２　争点(2)（製造方法の特許の消尽等）について
ア　国内消尽について
　物を生産する方法の特許についても、物の特許の場合と同様に、国内消尽が成立し・・・が、特許権の効力のうち生産する権利については、もともと消尽はあり得ないから、（上記１アと同旨）
イ　国際消尽について
　物を生産する方法の特許についても、物の特許の場合と同様に、国際消尽が成立し・・・が、特許権の効力のうち生産する権利については、もともと消尽はあり得ないから、（上記１アと同旨）」

※　上記平成13年(ﾈ)959と同様、類型論を採用せず、「生産」該当性を判断基準としている。
※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース

 

● 知財高判平18・1・31　平成17年(ﾈ)10021　民集61巻8号3103頁、判時1922号30頁　「インクタンク事件（インクカートリッジ事件）」
「１　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物の発明（本件発明１）に係る本件特許権に基づく権利行使をすることの許否
(1)　物の発明に係る特許権の消尽
　・・・（ＢＢＳ事件最高裁判決参照）。しかしながら、(ア)当該特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（以下「第１類型」という。）、又は、(イ)当該特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合（以下「第２類型」という。）には、特許権は消尽せず、特許権者は、当該特許製品について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。
　その理由は、第１類型については、① 一般の取引行為におけるのと同様、特許製品についても、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として、市場における取引行為が行われるものであるが、上記の使用ないし再譲渡等は、特許製品がその作用効果を奏していることを前提とするものであり、年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等により作用効果を奏しなくなった場合に譲受人が当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではないから、その効用を終えた後に再使用又は再生利用された特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、市場における商品の自由な流通を阻害することにはならず、② 特許権者は、特許製品の譲渡に当たって、当該製品が効用を終えるまでの間の使用ないし再譲渡等に対応する限度で特許発明の公開の対価を取得しているものであるから、効用を終えた後に再使用又は再生利用された特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、特許権者が二重に利得を得ることにはならず、他方、効用を終えた特許製品に加工等を施したものが使用ないし再譲渡されるときには、特許製品の新たな需要の機会を奪い、特許権者を害することとなるからである。また、第２類型については、特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合には、特許発明の実施品という観点からみると、もはや譲渡に当たって特許権者が特許発明の公開の対価を取得した特許製品と同一の製品ということができないのであって、これに対して特許権の効力が及ぶと解しても、市場における商品の自由な流通が阻害されることはないし、かえって、特許権の効力が及ばないとすると、特許製品の新たな需要の機会を奪われることとなって、特許権者が害されるからである。
　そして、第１類型に該当するかどうかは、特許製品を基準として、当該製品が製品としての効用を終えたかどうかにより判断されるのに対し、第２類型に該当するかどうかは、特許発明を基準として、特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされたかどうかにより判断されるべきものである。・・・
　なお、・・・特許権侵害の成否を「修理」又は「生産」のいずれに当たるかによって判断すべきものとする原判決の考え方は、学説等においても広く提唱されているところである。しかし、このような考え方では、特許製品に物理的な変更が加えられない場合に関しては、生産であるか修理であるかによって特許権に基づく権利行使の許否を判断することは困難である。また、この見解は、「生産」の語を特許法２条３項１号にいう「生産」と異なる意味で用いるものであって、生産の概念を混乱させるおそれがある上、特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合であっても、当該製品の通常の使用形態、加えられた加工の程度や取引の実情等の事情により「生産」に該当しないものとして、特許権に基づく権利行使をすることが許されないこともあり得るという趣旨であれば、判断手法として是認することはできない。
・・・
２　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物を生産する方法の発明（本件発明１０）に係る本件特許権に基づく権利行使をすることの許否
　事案にかんがみ、この点についても判断を示すこととする・・・ (2)　物を生産する方法の発明に係る特許権の消尽
　特許法においては、物を生産する方法の発明の実施として、その方法の使用（特許法２条３項２号）と、その方法により生産した物（以下、物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物を「成果物」という。）の使用、譲渡等（同項３号）が、規定されている。前者は、方法の発明一般について規定された実施態様であるが、後者は、物を生産する方法の発明に特有の実施態様として規定されたものである。物を生産する方法の発明に係る特許権の消尽については、上記の各実施態様ごとに分けて検討することが適切である。
・　成果物の使用、譲渡等について
　物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物（成果物）については、特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内においてこれを譲渡した場合には、当該成果物については特許権はその目的を達したものとして消尽し、もはや特許権者は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等に対し、特許権に基づく権利行使をすることができないというべきである。なぜならば、この場合には、市場における商品の自由な流通を保障すべきこと、特許権者に二重の利得の機会を与える必要がないことといった、物の発明に係る特許権が消尽する実質的な根拠として判例（ＢＢＳ事件最高裁判決）の挙げる理由が、同様に当てはまるからである。
　そして、(ア)当該成果物が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型）、又は、(イ)当該成果物中に特許発明の本質的部分に係る部材が物の構成として存在する場合において、当該部材の全部又は一部につき、第三者により加工又は交換がされたとき（第２類型）には、特許権は消尽せず、特許権者は、当該成果物について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。この点については、物の発明に係る特許権の消尽について判示したところがそのまま当てはまるものである。
・　方法の使用について
　特許法２条３項２号の規定する方法の発明の実施行為、すなわち、特許発明に係る方法の使用をする行為については、特許権者が発明の実施行為としての譲渡を行い、その目的物である製品が市場において流通するということが観念できないため、物の発明に係る特許権の消尽についての議論がそのまま当てはまるものではない。しかしながら、次の(ア)及び(イ)の場合には、特許権に基づく権利行使が許されないと解すべきである。
(ア)　物を生産する方法の発明に係る方法により生産される物が、物の発明の対象ともされている場合であって、物を生産する方法の発明が物の発明と別個の技術的思想を含むものではないとき、すなわち、実質的な技術内容は同じであって、特許請求の範囲及び明細書の記載において、同一の発明を、単に物の発明と物を生産する方法の発明として併記したときは、物の発明に係る特許権が消尽するならば、物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使も許されないと解するのが相当である。したがって、物を生産する方法の発明を実施して特許製品を生産するに当たり、その材料として、物の発明に係る特許発明の実施品の使用済み品を用いた場合において、物の発明に係る特許権が消尽するときには、物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使も許されないこととなる。
(イ)　また、特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が、特許発明に係る方法の使用にのみ用いる物（特許法１０１条３号）又はその方法の使用に用いる物（我が国の国内において広く一般に流通しているものを除く。）であってその発明による課題の解決に不可欠なもの（同条４号）を譲渡した場合において、譲受人ないし転得者がその物を用いて当該方法の発明に係る方法の使用をする行為、及び、その物を用いて特許発明に係る方法により生産した物を使用、譲渡等する行為については、特許権者は、特許権に基づく差止請求権等を行使することは許されないと解するのが相当である。その理由は、① この場合においても、譲受人は、これらの物、すなわち、専ら特許発明に係る方法により物を生産するために用いられる製造機器、その方法による物の生産に不可欠な原材料等を用いて特許発明に係る方法の使用をすることができることを前提として、特許権者からこれらの物を譲り受けるのであり、転得者も同様であるから、これらの物を用いてその方法の使用をする際に特許権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害されることになるし、② 特許権者は、これらの物を譲渡する権利を事実上独占しているのであるから（特許法１０１条参照）、将来の譲受人ないし転得者による特許発明に係る方法の使用に対する対価を含めてこれらの物の譲渡価額を決定することが可能であり、特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているからである（この場合には、特許権者は特許発明の実施品を譲渡するものではなく、また、特許権者の意思のいかんにかかわらず特許権に基づく権利行使をすることは許されないというべきであるが、このような場合を含めて、特許権の「消尽」といい、あるいは「黙示の許諾」というかどうかは、単に表現の問題にすぎない。）。
・・・
３　国外販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について本件特許権に基づく権利行使をすることの許否
(1)　物の発明に係る特許権について
　・・・（ＢＢＳ事件最高裁判決）。・・・しかしながら、(ア)当該特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型）、又は、(イ)当該特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合（第２類型）には、特許権者は、当該特許製品について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。その理由は、国外での経済取引においても、譲受人が目的物につき自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として、市場における取引行為が行われ、国外での取引行為により特許製品を取得した譲受人ないし転得者が、業として、これを我が国に輸入し、国内において、業として、これを使用し、又はこれを更に他者に譲渡することは、当然に予想されるところであるが、① 上記の使用ないし再譲渡等は、特許製品がその作用効果を奏していることを前提とするものであり、年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等により作用効果を奏しなくなった場合に譲受人ないし転得者が我が国の国内において当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではなく、また、② 特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合に譲受人ないし転得者が我が国の国内において当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではないから、特許権者が留保を付さないまま特許製品を国外で譲渡したとしても、譲受人ないし転得者に対して、上記の(ア)、(イ)の場合にまで、我が国において譲渡人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したと解することはできないからである。
・・・
(2)　物を生産する方法の発明に係る特許権について
・・・
イ　物を生産する方法の発明の実施態様のうち、まず、当該方法により生産された物（成果物）の使用、譲渡等（特許法２条３項３号）について、検討する。
　物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物（成果物）については、我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において成果物を譲渡した場合、特許権者は、譲受人に対しては、当該成果物について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨の合意をしたときを除き、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間でその旨の合意をした上で成果物にこれを明確に表示したときを除き、当該成果物を我が国に輸入し、国内で使用、譲渡等する行為に対して特許権を行使することはできないというべきである。なぜならば、この場合には、国際取引における商品の自由な流通を尊重すべきことなど、物の発明に係る特許権について判例（ＢＢＳ事件最高裁判決）の挙げる理由が、同様に当てはまるからである。本件において、国外で販売された控訴人製品については、譲受人との間で販売先又は使用地域から我が国を除外する旨の合意はされていないし、その旨が控訴人製品に明示されてもいないことは、前記のとおりである。
　しかしながら、(ア)当該成果物が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型）、又は、(イ)当該成果物中に特許発明の本質的部分に係る部材が物の構成として存在する場合において、当該部材の全部又は一部につき、第三者により加工又は交換がされたとき（第２類型）には、特許権者は、当該成果物について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。この点については、物の発明に係る特許権について判示した理由が、同様に当てはまるものである。
・・・
ウ　次に、物を生産する方法の発明の実施態様のうち、特許発明に係る方法の使用をする行為（特許法２条３項２号）について判断する。
　物を生産する方法の発明に係る方法により生産される物が、物の発明の対象ともされており、かつ、物を生産する方法の発明が物の発明と別個の技術的思想を含むものでない場合において、特許権者又はこれと同視し得る者が国外において譲渡した特許製品について、物の発明に係る特許権に基づく権利行使が許されないときは、物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使も許されないと解するのが相当である。・・・
　一方、特許権者又はその許諾を受けた実施権者が、特許発明に係る方法の使用にのみ用いる物（特許法１０１条３号）又はその方法の使用に用いる物（我が国の国内において広く一般に流通しているものを除く。）であってその発明による課題の解決に不可欠なもの（同条４号）を我が国の国内において譲渡した場合においては、譲受人ないし転得者がその物を用いて当該方法の発明に係る方法の使用をする行為、及び、その物を用いて特許発明に係る方法により生産した物を使用、譲渡等する行為について、特許権者は、特許権に基づく権利行使をすることは許されないというべきであるが、特許権者又はこれと同視し得る者がこれらの物を国外において譲渡した場合において、これらの物を我が国に輸入し国内でこれらを用いて特許発明に係る方法の使用をする行為、及び、国外でこれらの物を用いて特許発明に係る方法により生産した物を我が国に輸入して国内で使用、譲渡等する行為について、特許権に基づく権利行使をすることが許されるかどうかは、判例（ＢＢＳ事件最高裁判決）とは、問題状況を異にする。すなわち、この場合には、国外での取引行為によりこれらの物を取得した譲受人ないし転得者が、国内でこれらの物を用いて特許発明に係る方法の使用をし、あるいはこれらの物を用いて生産した物を国内で使用、譲渡等することをも、特許権者が黙示的に許諾したと解することができるかどうかは、なお、検討を要する課題というべきである。」

※　上記平成16年(ﾜ)8557の控訴審。一審と異なり、類型論を採用した上で、その判断基準を上記平成8年(ﾜ)16782よりも明確化している。
※　物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使の許否について、その方法により生産された成果物の使用、譲渡等と、方法の使用とに区別して判断しているが、最高裁判決ではこの点に触れていない。
※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース

 

● 最判平19・11・8　平成18年(受)826　民集61巻8号2989頁、裁判集民事226号251頁　「インクタンク事件（インクカートリッジ事件）」
「(1) 特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者（以下、両者を併せて「特許権者等」という。）が我が国において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し、もはや特許権の効力は、当該特許製品の使用、譲渡等（特許法２条３項１号にいう使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をいう。以下同じ。）には及ばず、特許権者は、当該特許製品について特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である。この場合、特許製品について譲渡を行う都度特許権者の許諾を要するとすると、市場における特許製品の円滑な流通が妨げられ、かえって特許権者自身の利益を害し、ひいては特許法１条所定の特許法の目的にも反することになる一方、特許権者は、特許発明の公開の代償を確保する機会が既に保障されているものということができ、特許権者等から譲渡された特許製品について、特許権者がその流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないからである（前掲最高裁平成９年７月１日第三小法廷判決参照）。このような権利の消尽については、半導体集積回路の回路配置に関する法律１２条３項、種苗法２１条４項において、明文で規定されているところであり、特許権についても、これと同様の権利行使の制限が妥当するものと解されるというべきである。
　しかしながら、特許権の消尽により特許権の行使が制限される対象となるのは、飽くまで特許権者等が我が国において譲渡した特許製品そのものに限られるものであるから、特許権者等が我が国において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされ、それにより当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは、特許権者は、その特許製品について、特許権を行使することが許されるというべきである。そして、上記にいう特許製品の新たな製造に当たるかどうかについては、当該特許製品の属性、特許発明の内容、加工及び部材の交換の態様のほか、取引の実情等も総合考慮して判断するのが相当であり、当該特許製品の属性としては、製品の機能、構造及び材質、用途、耐用期間、使用態様が、加工及び部材の交換の態様としては、加工等がされた際の当該特許製品の状態、加工の内容及び程度、交換された部材の耐用期間、当該部材の特許製品中における技術的機能及び経済的価値が考慮の対象となるというべきである。
(2) 我が国の特許権者又はこれと同視し得る者（以下、両者を併せて「我が国の特許権者等」という。）が国外において特許製品を譲渡した場合においては、・・・（前掲最高裁平成９年７月１日第三小法廷判決）、これにより特許権の行使が制限される対象となるのは、飽くまで我が国の特許権者等が国外において譲渡した特許製品そのものに限られるものであることは、特許権者等が我が国において特許製品を譲渡した場合と異ならない。そうすると、我が国の特許権者等が国外において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされ、それにより当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは、特許権者は、その特許製品について、我が国において特許権を行使することが許されるというべきである。そして、上記にいう特許製品の新たな製造に当たるかどうかについては、特許権者等が我が国において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされた場合と同一の基準に従って判断するのが相当である。」

※　上記平成17年(ﾈ)10021の上告審。控訴審とは異なり、類型論を採用せず、「生産」該当性を判断基準としている。これにより、類型論と「生産」該当性判断基準論との論争は一応の決着をみることとなった。
※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース

 

● 知財高判平26・5・16　平成25年(ﾈ)10043　判時2224号146頁、判タ1402号166頁　「アップル対サムスン事件」
「　・・・第三者が当該１号製品を用いて特許製品を生産した場合においては、特許発明の技術的範囲に属しない物を用いて新たに特許発明の技術的範囲に属する物が作出されていることから、当該生産行為や、特許製品の使用、譲渡等の行為について、特許権の行使が制限されるものではないとするのが相当である（ＢＢＳ最高裁判決（最判平成９年７月１日・民集５１巻６号２２９９頁）、最判平成１９年１１月８日・民集６１巻８号２９８９頁参照）。
　なお、このような場合であっても、特許権者において、当該１号製品を用いて特許製品の生産が行われることを黙示的に承諾していると認められる場合には、特許権の効力は、当該１号製品を用いた特許製品の生産や、生産された特許製品の使用、譲渡等には及ばないとするのが相当である。
　そして、この理は、我が国の特許権者（関連会社などこれと同視するべき者を含む。）が国外において１号製品を譲渡した場合についても、同様に当てはまると解される（ＢＢＳ最高裁判決（最判平成９年７月１日・民集５１巻６号２２９９頁参照））。
・・・
　１号製品を譲渡した者が通常実施権者である場合にも、・・・同様・・・と解される。・・・
　このように黙示に承諾をしたと認められるか否かの判断は、特許権者について検討されるべきものではあるが、１号製品を譲渡した通常実施権者が、特許権者から、その後の第三者による１号製品を用いた特許製品の生産を承諾する権限まで付与されていたような場合には、黙示に承諾をしたと認められるか否かの判断は、別途、通常実施権者についても検討することが必要となる。
　なお、この理は、我が国の特許権者（関連会社などこれと同視するべき者を含む。）からその許諾を受けた通常実施権者が国外において１号製品を譲渡した場合についても、同様に当てはまると解される。」

※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース

 

＜著作権＞
● 最判平14・4・25　平成13年(受)952　民集56巻4号808頁、裁判集民事206号361頁　「中古ゲームソフト事件［大阪訴訟］」
「　原判決が適法に確定した事実関係の下においては、本件各ゲームソフトが、著作権法２条３項に規定する「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」であり、同法１０条１項７号所定の「映画の著作物」に当たるとした原審の判断は、正当として是認することができる。
　そして、本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当する以上、その著作権者が同法２６条１項所定の頒布権を専有するとした原審の判断も、正当として是認することができる。
　・・・（最高裁平成７年（オ）第１９８８号同９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁）、この理は、著作物又はその複製物を譲渡する場合にも、原則として妥当するというべきである。けだし、(ア)　著作権法による著作権者の権利の保護は、社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないところ、(イ)　一般に、商品を譲渡する場合には、譲渡人は目的物について有する権利を譲受人に移転し、譲受人は譲渡人が有していた権利を取得するものであり、著作物又はその複製物が譲渡の目的物として市場での流通に置かれる場合にも、譲受人が当該目的物につき自由に再譲渡をすることができる権利を取得することを前提として、取引行為が行われるものであって、仮に、著作物又はその複製物について譲渡を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば、市場における商品の自由な流通が阻害され、著作物又はその複製物の円滑な流通が妨げられて、かえって著作権者自身の利益を害することになるおそれがあり、ひいては「著作者等の権利の保護を図り、もつて文化の発展に寄与する」（著作権法１条）という著作権法の目的にも反することになり、(ウ)　他方、著作権者は、著作物又はその複製物を自ら譲渡するに当たって譲渡代金を取得し、又はその利用を許諾するに当たって使用料を取得することができるのであるから、その代償を確保する機会は保障されているものということができ、著作権者又は許諾を受けた者から譲渡された著作物又はその複製物について、著作権者等が二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないからである。
・・・
　そして、本件のように公衆に提示することを目的としない家庭用テレビゲーム機に用いられる映画の著作物の複製物の譲渡については、市場における商品の円滑な流通を確保するなど、上記(ア)、(イ)及び(ウ)の観点から、当該著作物の複製物を公衆に譲渡する権利は、いったん適法に譲渡されたことにより、その目的を達成したものとして消尽し、もはや著作権の効力は、当該複製物を公衆に再譲渡する行為には及ばないものと解すべきである。
・・・
　そうすると、本件各ゲームソフトが、上告人らを発売元として適法に販売され、小売店を介して需要者に購入されたことにより、当該ゲームソフトについては、頒布権のうち譲渡する権利はその目的を達成したものとして消尽し、もはや著作権の効力は、被上告人らにおいて当該ゲームソフトの中古品を公衆に再譲渡する行為には及ばない。」

※　公衆に提示することを目的としない映画の著作物については、当該著作物の頒布権は、いったん適法に譲渡されるとその目的を達成したものとして消尽し、その後の再譲渡にはもはや著作権の効力は及ばないと判示している。
※　一審：H11.10.7　平成10年(ﾜ)6979等　民集56巻4号843頁、判時1699号48頁（映画の著作物に該当し、著作権者に頒布権が生じ、かつ頒布権は消尽しない。）、控訴審：H13.3.29　平成11年(ﾈ)3484　民集56巻4号867頁、判時1749号3頁（頒布権は消尽する。）
※　関連事件［東京訴訟］：一審：H11.5.27　平成10年(ﾜ)22568　判時1679号3頁、判タ1004号98頁（映画の著作物に該当しない。）、控訴審：H13.3.27　平成11年(ﾈ)3355　判時1747号60頁、判タ1060号281頁（映画の著作物に該当するが、頒布権は生じない。）、上告審：H14.4.25　平成13年(受)898　判時1785号9頁、判タ1091号87頁（平成13年(受)952と同旨）
※　知財高裁が外国向けにトピック判決として紹介しているケース